É relevante compreender como o cidadão, brasileiro ou não, é admitido no Serviço Público. A constituição cidadã deu tratamento adequado à temática? Os princípios da Isonomia e Impessoalidade, que se entende como cláusulas pétreas, foram preservados? Essas são duas questões que este artigo procura responder.

O Concurso Público prévio de provas e títulos é a forma mais democrática e igual que permite aos cidadãos o acesso ao exercício de cargo ou emprego público. O que distingue cargo ou emprego é a forma pela qual o cidadão, quando investido no serviço público, com ele se relaciona.

Evidente que o cargo impõe uma relação de prestação de serviço, em sentido amplo, de natureza Estatutária, isto é, lei própria que vem a definir os direitos e obrigações do servidor para com o Estado (União, Estado, Município e Distrito Federal) que o nomeou. Não falo de território porque a uma, atualmente, inexiste no Estado brasileiro e, a duas, porque aquele servidor de um território está vinculado à União.

De forma rápida também se tece considerações sobre a validade das exceções à Regra do prévio Concurso Público para a admissão de servidores. Quando tratamos de emprego público, a relação do empregado é simplesmente celetista e esta forma de contratação se impõe na Administração indireta, quando se trata principalmente de Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas e Fundações com personalidade jurídica de Direito Privado.

Admissão no Serviço Público

No Estado Brasileiro, o ingresso de qualquer cidadão no Serviço Público está definido no art. 37, incisos I, II e V da Carta Federal. O inciso um diz que não só aos brasileiros natos, mas igualmente aos estrangeiros, estes na forma de Lei própria, é permitido o exercício de cargos, empregos ou funções públicas. Citem-se, neste sentido, os cargos para professores, técnicos e cientistas estrangeiros em universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais.

O inciso II impõe o Concurso Público como condição para a investidura em cargo ou emprego público, em outras palavras, para toda a Pública Administração (Direta ou Indireta) de qualquer nível. É a regra geral e, nela, já se contém a restrição para cargos de livre nomeação e exoneração.

Estes cargos de livre nomeação são aqueles em comissão previstos no inciso V e terão de ser especificamente de chefia, direção e assessoramento. Entretanto, a exceção à regra geral do art. 37, II, não para por aí, visto que existem outros casos, como dos Ministros de Estado e Secretários de Governo ou Municipais que são de livre nomeação e exoneração do Chefe do Poder Executivo correspondente; os Diretores dos Órgãos da Administração indireta; todos os membros do Supremo Tribunal Federal (STF) que são de livre indicação do Presidente da República e nomeados após aprovação de seus nomes pelo Senado Federal; o Conselho Nacional de Justiça (CNJ); os membros do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Ministros, à semelhança do STF, mas com duas restrições: 1/3 deles (Ministros) terá o Presidente de escolhê-los dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais, 1/3 dentre Desembargadores de Tribunais Estaduais. Observe-se que, em ambos os casos, tais Tribunais elegerão uma lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal (STJ). E, finalmente, mais 1/3 dividido em partes iguais entre advogados e membros dos Ministérios Público Federal, Estadual e dos territórios, obedecida a alternância. Tudo isto, como se vê, na combinação dos arts. 94, I, e 104 da Carta Federal.

Outros casos que são exceção à regra geral do art. 37, II, estão relacionados com os Ministros do Tribunal de Contas da União escolhidos pelo Presidente da República na forma capitulada no parágrafo 2º do artigo 73 da Constituição Federal. Pelo princípio da Simetria Constitucional o mesmo ocorre quanto à nomeação, pelos Governadores, dos sete Conselheiros dos Tribunais de Contas Estaduais; os 27 membros do TST que igualmente serão escolhidos na forma do art. 111-A da Constituição Federal; os membros do Superior Tribunal Militar que, igualmente sem concurso, são escolhidos na forma do art. 123 da Carta Republicana; outra restrição à regra do concurso público para o exercício do cargo ou emprego público está consubstanciada na regra contida no art. 37, IX da Carta Federal: “A Lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Foi sábia a Constituição ao restringir o concurso quando de fato constatado um excepcional interesse público e tal contratação terá de ser precária (temporária) e seu Regime de Direito Administrativo, não celetistas ou estatutários. Caso contrário, querer-se-á dar solução comum a uma situação que deverá ser temporária e excepcional.

Não há que diferenciar se a contratação é feita para uma atividade-cargo efetivo do Estado ou não. O que há de se perquirir em cada caso de tal contratação é se realmente a situação é excepcional e se a não contratação implicará em solução de continuidade aos serviços essenciais do Estado causando prejuízo a toda a população. Se a situação é esta, há de se contratar com base no art. 37, IX da Carta Federal. É, pois, uma contratação transitória que deverá ter solução com a realização do pertinente concurso para o preenchimento dos cargos em caráter definitivo.

Todavia, para que se evitem burlas ou fraudes ao Princípio Constitucional do Concurso Público (Cláusula Pétrea) é de se exigir, no exame de cada caso, as seguintes condicionantes: como exige a Carta Federal, necessário se faz a prévia existência da Lei Federal, Estadual ou municipal (em sendo a situação de âmbito Federal, Estadual ou municipal) que autorize a contratação, defina qual o limite máximo temporal do mesmo (se mais de um ano, acredito que estará a ferir o Princípio da Razoabilidade), pois é de lembrar-se que a situação que autoriza a contratação é temporária, bem como definir os casos em que ocorre a situação de excepcional interesse público (nesta definição também dever-se-á respeitar o Princípio da Razoabilidade), não podendo ser deixada a critério do Poder Executivo tal definição;

Outrossim, quando tais contratações alcançarem funções e atribuições de cargos ou empregos permanentes do Estado, além da Lei prévia, faltará legitimidade ao Poder Executivo, se este não demonstrar e provar ter aberto o pertinente e indispensável Concurso Público para o preenchimento definitivo das vagas (se não houver, que as criem por Lei) dos cargos ou empregos permanentes que a União, os Estados e os Municípios estejam a necessitar.

Foi o que faltou, no meu entendimento, quando o Estado de Sergipe contratou de forma temporária pessoal para exercer atividade permanente nas Fundações por ele instituídas na área de Saúde através das Leis Estaduais de nº 2781/90 (e sua alteração posterior que a adequou perfeitamente ao exigido pelo inciso IX do art. 37 da Constituição Republicana) combinado com os artigos 18 das Leis nº 6.346, 6.347 e 6.348, todas do ano de 2008.

Ao assim fazer, sem real motivação devidamente explicitada e demonstrada, creio que o Executivo deixou sua atuação ao desabrigo dos inafastáveis Princípios Constitucionais da Legalidade, Moralidade, Impessoalidade e Eficiência. O concurso público, posteriormente, levado a efeito sanou tal deficiência.

Outra ressalva à regra do prévio concurso público é a do Processo Seletivo. Figura esta criada pela emenda Constitucional de nº 51/2008, para a contratação e admissão de agentes comunitários da saúde e agentes de combate a endemias. Tal emenda em seu artigo 1º alterou o art. 198 da Constituição Federal, acrescendo-lhes os §§ 4º, 5º e 6º.

Basta, apenas, que tal agente contratado atenda aos requisitos específicos da lei do ente interessado que regulamenta tal atividade laboral. Aí se vai o princípio inafastável para a Pública Administração da Impessoalidade e da Isonomia no trato dos seus cidadãos.

A emenda 51/2006 no seu art. 2º inclui a despesa com a contratação de tais agentes para efeito de verificação dos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000). Não deixou de ser, portanto, uma trava para que União, Estados e Municípios não violem o Equilíbrio Fiscal relativamente a gastos com pessoal.

Aposentados

E quanto aos servidores aposentados? Eles poderão reingressar no serviço público, desde que observadas as seguintes condicionantes: os servidores aposentados podem retornar ao serviço público através de concurso de provas e ou provas e títulos e ainda como detentor de cargo comissionado ou político. Urge ressaltar que são incidentes as regras que vedam a acumulação dos proventos, inseridas pela Emenda 20/98, ressalvada a possibilidade de acumular os proventos de aposentadoria com a remuneração de servidor ativo, uma vez decorrentes de cargos acumuláveis na forma da Constituição Federal ou cargos eletivos ou em comissão, assim como de dois proventos de aposentadoria, se derivados de cargos acumuláveis na forma do art. 40, § 6º da Carta Magna, observando sempre o teto remuneratório expresso no art. 37, XI.

Destaque-se ainda que as referidas restrições não se aplicam aos membros de poder, aos inativos, aos servidores civis e militares, membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, que, até a promulgação da Emenda 20/98, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso. Nesse contexto, a alteração no artigo 37 da Constituição estabelece limitações à acumulação de cargos e de proventos.

Assim, o objetivo da norma constitucional acima é renovar o serviço público com novos agentes. Além disso, evita a multiplicidade de remuneração e o engessamento do sistema, vez que afasta a possibilidade de a mesma pessoa, já remunerada pelo Município, Estado ou União, prestar outro concurso público, observadas as ressalvas ali contidas.