Garantismo Penal e a Razão no Processo Decisório da Modernidade - Parte 4

18/07/2019 15:05


Garantismo Penal e a Razão no Processo Decisório da Modernidade - Parte 4

Com o Estado Moderno emerge uma nova ideologia fundada na Constituição, na separação dos poderes e nos direitos individuais. A Constituição de 1988 assegurou princípios que compreendem o Direito Penal, incorpora valores superiores que envolvem a comunidade, expressando ideais de liberdade e democracia que compõem o Estado.

Alvissareiro é o chamado Estado Constitucional de Direito, eis que impõe submissão constitucional ao princípio da legalidade, fazendo com que o ordenamento jurídico tenha como condição de validade a própria Constituição. As leis e outras normas juridicamente postas perpassam pelo filtro constitucional de validação, seja pela sua faceta formal, que operará sob o prisma da formalidade, seja pela outra faceta, a material, que condicionará o conteúdo normativo-jurídico à compatibilidade constitucional.

No que tange à normatividade da Constituição, tem-se que tais normas se sobrepõem as normas jurídicas, sobre ela recaindo a possibilidade de impingir o regramento ali posto a todas as demais leis que compõem o conjunto normativo, como condição de validade destas últimas.

Impõe, também, o Estado Constitucional de Direito uma mudança nos textos constitucionais mais modernos, pois não mais estão limitados a trazer consigo as bases da organização estatal, passando a imprimir-lhe valores de efeitos concretos até então não abordados, por influência positivista.

Do ponto de vista material, dois são os pontos que merecem destaque: a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, com maior atenção para a dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais e a expansão dos conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas encontradas no sistema constitucional vigente.

Já a superioridade da Constituição sobre o restante da ordem jurídica deflui dos sistemas que adotam o modelo de Constituição rígida, nos quais a modificação do conteúdo constitucional está adstrito a regras específicas e a processo legislativo especial, agravado por maiores imposições.

No modelo de rigidez constitucional, há distinção entre as leis constitucionais, que são superiores, e as leis comuns, inferiores, entre as quais há uma relação de hierarquia, com destaque para asprimeiras, que se apresentam no topo hierárquico normativo.

Com relação à centralidade da Carta nos sistemas jurídicos, como decorre da literalidade textual, a Constituição se encontra no centro do ordenamento jurídico, devendo as demais leis que compõem os diversos ramos do Direito buscar compreensão e interpretação conforme a Norma Maior.

É de se ver que esses valores estão espalhados na Constituição Federal de 1988, desde o seu preâmbulo, onde se destacam: assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias; a dignidade da pessoa humana; a prevalência dos direitos humanos; o pluralismo político; a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais; o repúdio ao terrorismo e ao racismo; os direitos sociais à educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, e assistência aos desamparados.

Essa imensa carga de valores é o fruto de uma sociedade que sofreu com o regime ditatorial e, ao mesmo tempo, aprendeu com o sofrimento dos que foram massacrados pelo nazismo e pelo fascismo. Não poderia ser outro o texto constitucional advindo dessa sociedade que não fosse a mais garantista possível, e que elevasse esses valores ao patamar de norma jurídica com absoluta superioridade hierárquica.

O direito penal caracteriza-se pela mínima intervenção e pela máxima garantia dos direitos individuais fundamentais, tendo por função defender os direitos humanos positivados nas Constituições e no direito internacional. O Estado de Direito na democracia é essencialmente garantista. Logo, o garantismo penal assume papel fundamental onde sustenta o direito penal e leva às garantias positivadas colocando-as ao alcance dos indivíduos (CARVALHO, 1999, p. 752). Com efeito, a conquista da valoração da pessoa humana constitui um bem da civilização contemporânea que não pode ser destruído ou minimizado.

Toda vez que surge uma nova tipificação delituosa pelo legislador, impõe-se um ônus à coletividade, em razão da possibilidade de punição sobre todos os cidadãos que vierem a incorrer neste novo tipo penal.

Na atual conjuntura do direito penal, constata-se a dificuldade de encontrar um meio termo entre a tutela da segurança social com as garantias individuais fundamentais da pessoa humana.

            Evidencia-se, nesta linha, a essencialidade da presença do Princípio da Proporcionalidade ou Razoabilidade, assim também chamado. São conceitos que foram atualizados ao longo do tempo e adquiriram uma nova roupagem. Aristóteles, em Ética a Nicômaco, dizia na teoria do justo meio que o bem é procurar a excelência moral. Se alia à ideia da proporção, sob o ponto de vista do direito penal, no século XVIII. Tal princípio está contido na Carta Cidadã de 1988 de forma implícita, precipuamente no seu preâmbulo. Como ilustração ao excesso legal, vê-se o uso de algemas para os delinquentes que não apresentam periculosidade alguma à sociedade.

O grande fundamento do Princípio da Proporcionalidade é evitar o excesso de poder, e o fim a que se destina é exatamente o de conter atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados [...] (CARVALHO FILHO, 2012, p. 41).

Com fundamento na doutrina alemã, o autor descreve que a proporcionalidade deve compreender: a) adequação: meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; b) exigibilidade: [...] meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível; c) razoabilidade: as vantagens devem superar as desvantagens (idem).

Nas palavras de Zaffaroni (2004, p. 172), “o princípio da humanidade das penas é o que dita a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequência do delito que crie um impedimento físico permanente [...] como também qualquer consequência indelével do delito”.

É de se levar em consideração os axiomas contidos na Constituição Federal de 1988 “Nulum crimen, nulla pena sine legis” (não há crime sem lei anterior que o defina). Assim, deve-se previamente indagar se realmente houve conduta? Se a mesma é típica? É lícita? O autor é culpado? A instauração da ideia de responsabilidade pessoal – o princípio da personalidade penal – foi algo de suma importância porque este princípio até então era desconhecido. A pena não pode ir além da pessoa do infrator. Todos os enunciados protetivos, de cunho constitucional, relativos ao direito penal, estão em sua maioria insculpidos no art. 5º da Carta Maior.

            Valioso ressaltar que a lei regulará a individualização da pena em três fases: a) primeira fase, cominação: é o trabalho que individualiza a pena; b) segunda fase, aplicação: o juiz levará em consideração para sua aplicação a ação praticada pelo agente contrária as determinações da norma, cabendo-lhe a censura, sem olvidar da participação da vítima; c) terceira fase, execução: é regida pela Lei das Execuções Penais.

O princípio conceitual de que toda violência destrói a si mesma, sua real manifestação se dá no fato de uma violência anular a outra e esta outra se torna jurídica (representada pela pena). Tal princípio está ligado ao Espírito da lei de Montesquieu em que “A severidade das penas convém melhor ao Governo despótico, cujo princípio é o terror, do que à monarquia e à república, cujo motor é a honra e a moral”.

Na Teoria das Penas Legais – tratado das provas judiciais –, o Juiz lança mão de outros expedientes quando a pena é demasiada. A pena deve ser a expressão do fato social. Além de analisar as causas de aumento e diminuição da pena, sendo analisadas as causas de aumento e diminuição na sua cominação.

O juiz pode valer-se de mecanismos para legitimar e justificar a pena, tais como o princípio da culpabilidade, que condiciona a intervenção estatal ao resultado danoso e o princípio da subjetivação, pelo qual se observa elementos subjetivos na ilicitude, este presente na Lei Maior (art. 5º, LVIII, CF/88).

O Estado não pode timbrar o cidadão de culpado enquanto estiver vinculado a um processo. Quanto a passagem de um estado de inocência para de culpa deve se observar: o Princípio da Personalidade da Pena (art. 5º, XLV, da CF); o Princípio da Responsabilidade sobre o fato; e o Princípio da Punibilidade.

A formação do homem da lei é demasiadamente legalista. Pode-se imaginar enganosamente que a regra é o centro do direito. Na realidade, existem concepções de cunho social e filosófica que influenciam a construção moral do homem.

A Teoria do Garantismo Penal, desenvolvida por Luigi Ferrajoli, na sua obra Direito e Razão diz: A Teoria do garantismo penal pressupõe um modelo normativo do direito no qual há um sistema de limites à autoridade punitiva com o fito de conferir maior garantia de liberdade.

Essa Teoria tem por base uma antítese: de um lado as liberdades individuais e de outro o poder punitivo do Estado. Nesse campo, Ferrajoli defende que o poder punitivo do Estado deve ser minimizado, ao ponto sustentável, e maximizadas as liberdades dos cidadãos. Garantismo é, portanto, o meio termo que se alcança com o Direito Penal diminuído, através de uma política criminal minimalista, o que gera, na visão do jus filósofo, o equilíbrio.

Primeiramente, há que se ter em mente que garantias são direitos, privilégios, isenções e imunidades que a Constituição confere aos cidadãos. O Garantismo é um modelo de política criminal que representa uma releitura do Direito Constitucional, como obviedade de uma Democracia Constitucional, que garante a todos os direitos fundamentais, sejam eles de liberdade, sociais ou políticos, com sua incidência, necessariamente, no Direito Penal, de onde surgiu e se desenvolveu. Por ser justamente um modelo normativo, o Garantismo pode e deve ser extensivo a todos direitos fundamentais, seja no âmbito social, privado ou público, como meio de proteção.

Grande contribuição para se entender o mecanismo dos métodos punitivos imputados pelo poder Estatal, foi dado por Foucault no sentido de a pena não ter apenas teor repressivo, mas também da adoção de outras táticas mais brandas, voltadas para a humanização das penas, imputadas de acordo com uma regulamentação legal, precisa e indistinta para todos. 

Desta feita, Luigi Ferrajoli centra o garantismo com base no desequilíbrio entre a liberdade humana e o Poder Estatal. A normatização do Estado deve se voltar para o alcance do direito penal mínimo, em que as liberdades são aumentadas e o poder sancionador é reduzido ao mínimo necessário à manutenção da ordem pública. Não se quer, com isso, pregar o estado criminalmente abolicionista, sem regras, nem mesmo o Estado Antiliberal, extremamente punitivo. Garantismo é um modelo de direito amparado em uma liberdade regrada.

Para se entender isso, essa gama de proteção ao ser humano face o arbítrio estatal (limitação do Poder), há que se relembrar as atrocidades sofridas pelo homem em nome do Estado, as marcas indeléveis do nazismo e do fascismo, aqui no Brasil do regime militar, que, sob justificativa de manutenção da ordem, do sistema, castravam as mínimas garantias em prol do ideal defendido pelo regime de plantão.

Assim, o Estado não pode mais ser visto como aquele ente sedento por punição, mas, sim, aquele que está limitado na sua condição punitiva justamente pelo garantismo. Isso representa uma nova roupagem ao velho Estado, que um dia foi pensado e defendido por Thomas Hobbes como sendo o Leviatã, uma autoridade máxima, inquestionável, ao qual todos deveriam obediência. Já em Beccaria, como citado anteriormente, o Estado deveria punir porque o fazia justificado na “necessidade de defender o depósito da salvação pública das usurpações particulares”.

Ocorre que, em inúmeras vezes, é o Estado que surrupia as mínimas garantias dos cidadãos, sob essa pífia justificativa de fazer justiça, da prestação da segurança aos administrados, de punir os responsáveis, o que se afigura altamente perigoso, pois se esquece de primeiro achar os responsáveis para depois puni-los. É tamanha a necessidade de punir e mostrar à sociedade que o modelo adotado funciona que o Estado, por vezes, ocupa-se mais com a punição do que com a cognição.

Na visão de Ferrajoli, o garantismo, advindo do Direito Constitucional moderno, representa uma larga escala de direitos limitativos a todos os tipos de poder, como sendo um núcleo de proteção conferido aos cidadãos contra os excessos estatais.

Nesse passo, o garantismo penal não passa a ser somente uma garantia de liberdade e imunidade contra o arbítrio, mas uma garantia de verificação da verdade, através do processo de cognição, no qual são veladas todas essas garantias para que se chegue, definitiva e indubitavelmente, à verdade, à certeza.

Aí é que aflora o modelo de Direito Penal mínimo como um modelo garantista, fundado nas balizas do processo de conhecimento, a fim de se ter a garantia da certeza do direito, certeza que é relativa, mas que concebe ao Estado, como titular do direito de punir, e ao acusado, como destinatário das garantias, a certeza de que não serão feitas acusações infundadas, imprecisas.

Então, visa o garantismo a certeza nas imputações fáticas que são perpetradas pelo Estado, como deve sê-lo, através de um processo de conhecimento, preservando as garantias do acusado, não utilizando o processo como meio de estigmatizar, de rotular, de punir por punir, de punir porque há que se ter culpados, mas de sancionar aquele que realmente cometeu o delito, posto da certeza, ainda que relativa, do fato típico configurado e aclarado no devido processo legal de conhecimento.

Isso não quer fazer crer que o modelo garantista penal só admita o processamento diante da verdade absoluta, eis que inexistente essa verdade, posto ser sempre relativa, já que sujeita à probabilidade, inclusive do erro, o que sempre deve ser considerado pelo Poder Judiciário. O erro é imanente à condição humana e a verdade absoluta, não.

O que se deseja garantir é a verificação da verdade, da forma mais correta e segura em relação ao processo, daí ser o processo de conhecimento uma marca do garantismo (cognitivismo processual), a busca da verdade, que não acusa sem a certeza, levando-se em conta a prefalada relatividade da verdade e a sempre presente possibilidade de erro.

Acerca dessa verdade, que não é absoluta, mas um forçoso trabalho de cognição processual, afirmou Ferrajoli, que “um direito penal totalmente com verdade”, se se entender “verdade” em sentido objetivo, representando uma utopia que é tão importante perseguir quanto ilusória e perigoso é acreditar que seja possível alcançar”.

Desta feita, a busca desse garantismo penal, segundo Ferrajoli, pode ser alcançado pelo que ele chama de sistema garantista, que se perfaz em dez axiomas ou dez princípios axiológicos fundamentais, como técnicas de minimização do poder institucionalizado, divididos, sinteticamente, em três grupos de garantias, a saber:

Ferrajoli utilizou técnicas de minimização do Poder Institucionalizado do Estado que estão representadas nesses 10 axiomas, de garantias relativas à pena, relativas ao fato ou crime e garantias relativas ao processo. No caso das garantias correlatas à pena: Nulla poena sine crimine, não há pena sem a prática do crime, e para que se possa afirmar o cometimento do crime é necessário que ele tenha sido efetivamente perpetrado; Nullum crimen sine lege, esse corresponde ao princípio da legalidade, e assim, não há crime sem que haja lei anterior (princípio de anterioridade), escrita e certa. Nulla lex (poenalis) sine necessitate, não há lei penal sem necessidade, ou seja, sem necessidade não se criam leis penais, é o princípio da necessidade ou princípio da intervenção mínima do Direito Penal.

Em se tratando das garantias correlatas ao delito, têm-se: Nulla necessitas sine injuria, ou seja, não há necessidade de aplicação da lei penal sem relevante e concreta (não abstrata) lesão ou perigo de lesão, é o princípio da lesividade, da estrita proteção aos bens jurídicos; Nulla injuria sine actione, se não há exteriorização da conduta, não há lesão, é o princípio da exteriorização da ação ou, ainda, da materialidade, não se pune sem ação, só por pensamento ou por adoção de mero estilo de vida, e há que se ter a ação exteriorizada; Nulla actio sine culpa, não há ação típica sem dolo ou culpa, é o princípio da culpabilidade e também da responsabilidade pessoal.

Sobre as garantias correlatas ao processo: Nulla culpa sine judicio ou o princípio da jurisdicionariedade, a culpa há de ser verificada em regular juízo, e o reconhecimento de culpa é feito pelo órgão judicial, face, inclusive, o monopólio da jurisdição; Nullum judicium sine accusatione, ou a acusação não pode ser feita pelo próprio juiz, é o princípio acusatório, pois o juiz não age de ofício, ou da separação entre o juiz e acusação, portanto, não pode reconhecer culpa sem ser provocado. Inicialmente, o juízo é inerte, não produzindo prova diretamente, mas subsidiariamente; Nulla accusatio sine probatione, isto é, não há acusação sem o mínimo de prova, pois a acusação é que deve ser provada, não a inocência, é o princípio do ônus da prova (que cabe a quem acusa) ou da verificação; Nulla probatio sine defensione ou não há prova válida sem contraditório e defesa, é o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Como visto, Ferrajoli encadeia os axiomas de forma sucessiva e sistemática para o que chama de regras do jogo fundamental do direito penal ou princípios políticos, morais ou naturais de limitação do poder penal “absoluto”, que vieram a ser incorporados às Constituições e Codificações do moderno Estado de direito.

Segundo o idealizador da Teoria, Nulla poena sine crimine, Nullum crimen sine lege e Nulla lex (poenalis) sine necessitate respondem às questões do quando e como punir. Nulla necessitas sine injuria, Nulla injuria sine actione e Nulla actio sine culpa respondem às questões de quando e como proibir. Já os axiomas da Nulla culpa sine judicio, do Nullum judicium sine accusatione, da Nulla accusatio sine probatione e da Nulla probatio sine defensione respondem, finalmente, às questões de quando e como julgar.

De forma lógico-sucessiva, expõe que não há pena sem a prática do crime. E para que haja o crime, há que ter lei anterior tipificando a conduta socialmente repreendida. Deve, pois, a conduta justificar a atividade legislativa, porque sem necessidade não se cria a lei penal. Para que essa lei deva ser aplicada, necessária se faz a presença de relevante e concreta lesão ou, no mínimo, de perigo de lesão. Portanto, sem a exteriorização da conduta, não há lesão, pois não se pune sem ação, só por pensamento, eis que pensamento não traduz concretude.

Esse fato concreto de lesão deve ser imputado a alguém, pessoa determinada, para se apontar o culpado. Mas essa culpa só pode ser apontada pelo juízo, pois compete ao órgão judicial o monopólio da jurisdição, logo, só ele pode reconhecer a culpa.

Não obstante a imputação da culpa, a acusação não pode ser feita pelo próprio juiz, pois ele não age de ofício, pois julgar é uma coisa e acusação é outra diversa, devendo o juiz ser provocado para tal fim.

De outra parte, para se acusar alguém, deve-se ter prova do alegado, já que alegar sem provar é o mesmo que não alegar, competindo ao acusador fazer a prova. Essa prova, para seja válida, deve respeitar o contraditório e a ampla defesa, sob pena de invalidade, devendo mais ser obtida de forma legal e não espúria.

Com essa construção lógica, Ferrajoli aponta que esses dez axiomas vão dar corpo, por silogismo, a quarenta e cinco teoremas que reforçam a tese da utilização prática, e não apenas do “dever-ser”, do garantismo pelo Estado através dos operadores do direito.

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